既成道路國賠申請與二審求償時機之法律意見

壹、案件摘要

您詢問在涉及既成道路的訴訟中，因一審未經國家賠償先行程序而敗訴，想在上訴二審期間申請國家賠償，並想了解在國賠申請後30天，是否就有權在二審中要求賠償。

貳、法律分析

一、民事責任

「既成道路」案件，若涉及國家因公共設施管理欠缺或公務員執行職務不法侵害人民權利，導致人民受有損害而請求賠償，其性質應屬國家賠償法所規範之範疇，而非一般民事侵權行為或不當得利之請求。因此，本案若法院認定您的請求屬於國家賠償性質，則應適用國家賠償法之相關規定。

二、刑事責任

依您所述之案情，目前應不涉及刑事責任。

三、行政責任

本案所涉之賠償請求，應屬國家賠償法之範疇，而非行政訴訟法所規範之行政爭訟類型。

四、其他特殊法規責任（國家賠償法）

1. 國家賠償法之適用： 依《國家賠償法》第2條第1項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」或第3條第1項規定：「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體、人身自由或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。」既成道路案件，若國家機關未依法徵收或補償，或管理有欠缺，可能涉及國家賠償責任。
2. 國家賠償先行程序： 依《國家賠償法》第10條第1項規定：「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求。」此即所謂的「國賠先行程序」。此程序為提起國家賠償訴訟的法定要件，必須先向賠償義務機關提出書面請求，若機關拒絕賠償、逾30日不開始協議或協議不成，請求權人才能向法院提起訴訟。
3. 事實涵攝： 您在一審敗訴，應屬法院認定您未踐行國家賠償先行程序，導致訴訟要件不備而駁回您的請求。國家賠償先行程序是提起訴訟的「前置要件」，必須在提起訴訟前完成。因此，即使您在二審上訴期間才申請國家賠償，並等待30天期滿，此舉應無法補正您在「原訴訟提起時」未完成先行程序的瑕疵。換言之，您在二審中，應無法直接以完成先行程序為由，要求法院就原訴訟案件進行實體審理並判決賠償。二審法院應會審查一審判決是否有誤，若一審判決因未踐行先行程序而駁回，二審法院應會維持原判。

參、處理建議

1. 完成國家賠償先行程序： 建議您仍應向相關主管機關（例如管理該既成道路的鄉鎮市區公所或縣市政府）提出書面國家賠償請求，以確保未來訴訟權益。
2. 另行提起訴訟： 在完成國家賠償先行程序，並符合《國家賠償法》第10條第1項所定之條件（例如機關拒絕賠償或逾30日不開始協議）後，您應可另行向法院提起國家賠償訴訟。
3. 與律師討論二審策略： 關於目前進行中的二審，建議您與您的委任律師詳細討論。由於先行程序是訴訟要件，在原訴訟提起時未完成，即使在二審期間完成，通常也無法使原訴訟變得合法。因此，您的律師可能會建議您撤回上訴，待完成先行程序後再另行提起新訴訟，或讓二審駁回上訴，之後再提起新訴訟。

肆、結論

關於您在既成道路官司中，因未經國賠先行程序而一審敗訴，想在上訴過程中申請國賠並在二審中要求賠償一事，依現行法規及實務見解，國家賠償先行程序為提起訴訟之法定前置要件。因此，即使您在二審期間完成國賠先行程序，亦應無法補正原訴訟提起時之程序瑕疵，故在二審中直接要求賠償之可能性應屬不高。建議您應完成國賠先行程序後，另行提起新的國家賠償訴訟，並與您的律師討論二審之具體策略。

本意見書僅供參考，實際處理仍應視具體情況調整，並諮詢合格律師。

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